Los magistrados entendieron que así, la acción constatada por los preventores no permite la difusión de riesgos a terceros, pues no existe otra persona involucrada que no sea el imputado y además, como surge del acta de procedimiento, la droga sólo pudo ser incautada en la requisa efectuada por personal de la Policía de Entre
Ríos, por lo que sólo a través de un acto de autoridad, con invasión coactiva sobre la esfera de su intimidad se pudo alcanzar al estupefaciente. Por lo que entendieron que correspondía sobreseer al joven por ser su conducta atípica.
Acto íntimo
Si bien el fallo fue unánime, Berros planteó que se debía dirimir si la atribuida tenencia se desarrolló en el ámbito de la privacidad o de la intimidad del imputado, concluyendo que, a su entender quedó probado y relatado, se dio en el segundo ámbito. En este sentido, argumentó que esto último ocurre, a mi criterio, en el caso que nos ocupa. Si la comprobada tenencia por parte del imputado fue detectada a raíz de una injerencia coactiva estatal, la acción que se le imputa no ha rebasado el límite de la esfera de intimidad del encartado, sólo a él alcanza y concierne, integra su más sagrada esfera de libertad y autonomía personal y, como tal, es inmune a cualquier regulación jurídica.
Berros planteó que no se trata solamente de que se advierta que la conducta del imputado carezca de aptitud para lesionar el bien jurídico protegido que es el fundamento de la atipicidad propiciada por la mayoría; se trata, a mi criterio, de auscultar y de discriminar si, en el caso, la conducta enjuiciada recala en el ámbito de la intimidad o en el de la privacidad del agente, porque si es en el primero, la imposibilidad óntica de trascender siquiera a terceros impone advertir que él escapa a toda valoración moral y es inmune a toda regulación jurídica.
La jueza entendió que si la tenencia atribuida se desenvuelve en el marco de lo privado, que es el de las relaciones interpersonales, habrá que verificar si ella ha tenido aptitud o no para lesionar el bien jurídico protegido o dañar a terceros, pues si no se advierte lesión, la conducta será atípica. En cambio, si ella tiene lugar en el marco de lo íntimo, no existe posibilidad siquiera de que ella pueda considerarse alcanzada por el mandato de prohibición que subyace al artículo 14, segundo párrafo, Ley 23.737, dispositivo, que, entonces, deviene para el caso palmariamente inconstitucional por infringir aquél ámbito inmune a la autoridad de los órganos estatales que consagra y garantiza el artículo 19, de la Constitución Nacional.
